COMPATIBILIDAD DE LA AGRAVANTE DE GÉNERO (ART. 22.4º CP) Y LA AGRAVANTE DE PARENTESCO (ART. 23 CP). PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM.

La reciente jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en la STS núm. 626/2023 de 17 de julio con cita a las SSTS núm. 253/2020 de 20 de mayo y 351/2021 de 28 de abril se pronuncia afrimativamente respecto a la compatibilidad de la agravante de género (art. 22.4º del Código Penal) y la agravante de parentesco (art. 23 del CP). Si bien será en otra entrada de este blog donde hablemos con mayor profundidad de la agravante de género y su configuración típica, en esta – de forma más escueta – vamos a analizar los elementos de ambas y las razones por las que no concurre un ne bis in idem cuando se aprecian ambas respecto a un hecho delictivo.

Para situarnos, hemos de partir de que la citada Sentencia del Tribunal Supremo, analiza un caso en el que un sujeto es condenado – entre otros – como reo de un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal con las circunstancias agravantes de género y de parentesco. 

Pues bien, el Tribunal Supremo nos dice que la agravante de género tiene un matiz subjetivo que se basa en la intención – manifestada a través de actos violentos – de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo, estando ante una agravante fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con otra agravación (la de género) basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer, por razones de su género.

Ahora bien, la compatibilidad de la agravante de género fundada en situaciones de pareja con convivencia NO EXCLUYE que la agravante de género del art. 22.4ª del CP pueda aplicarse en situaciones en el que el ataque (por ejemplo, sexual) se hace a una mujer con la que el acusado no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero pueda vislumbrarse, de la prueba practicada, que el ilícito penal se comete a través de actos que implican dominación del hombre hacia la mujer por el simple y llano hecho de ser mujer.

Pues, como recuerda la STS núm. 1177/2009 de 24 de noviembre y en base a ello incidiremos en otra entrada de este blog, “se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a esta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales”.

Concluye el TS disponiendo que la admisión de la compatibilidad también radica en el hecho de que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo (“Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”) mientras que la agravante de género, que se prevé en el art. 22.4º del Código Penal tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito un ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que esta es inferior por el mero hecho de serlo. 

Pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta en la discriminación que sufre la mujer en atención al género y con ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el acusado mientras que, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligacionales que imponen las relaciones familiares o de afectividad presentes o pretéritas.

Ahora bien, NO podrá aplicarse la agravante de género (art. 22.4º CP) ni la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 CP) como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación pues en dicho caso si que habría una vulneración del ne bis in idem.