EL DERECHO DE DESISTIMIENTO

Esta entrada contiene información genérica y extensa sobre el Derecho de Desistimiento que va encaminada a ilustrar a los usuarios de CASADOD sobre sus Derechos como consumidor. Cualquier duda, contacte con nosotros haciendo clic aquí.

Para empezar la entrada hay que definir qué se entiende por el Derecho de Desistimiento, pues este Derecho consiste[1]en la facultad del consumidor[2] de dejar sin efecto el contrato celebrado siempre que se lo notifique a la otra parte en plazo y sin que pueda existir necesidad de justificar la decisión ni posibilidad de sanción. ¿Pero se puede siempre? La respuesta es que no, se podrá ejercitar cuándo una norma con rango de Ley o reglamentario lo atribuya o bien si se reconoce en la oferta, promoción o contrato[3] y con una serie de excepciones.

A) Supuestos en los que cabe el Derecho de desistimiento y excepciones.

Pues bien, este Derecho, se reconoce con carácter general en el supuesto de que los bienes o servicios se hayan adquirido a distancia o celebrado fuera del establecimiento.

La razón de ser del Derecho de Desistimiento no es otra que garantizar a la persona que adquiere sin poder ver los bienes que los mismos en caso de no servirle a la utilidad que en su mente tenía o no sean cómo este esperaba (aunque realmente no es necesaria ninguna justificación para el ejercicio del Derecho) pueda, en los plazos que vienen establecidos por Ley, resolver el contrato devolviendo el bien y obteniendo lo pagado por él. En el caso del contrato celebrado fuera del establecimiento la razón de ser está en la superioridad del empresario frente al propio consumidor y en aras a evitar prácticas indeseables (véase antaño cuándo los vendedores iban de casa en casa y luego no se podía desistir) se permite el desistimiento pues el consumidor no es quien voluntariamente ha acudido a un establecimiento a adquirir un bien, sino que este se le ha presentado fuera del mismo.

No obstante, este Derecho (incluso cuándo viene reconocido) no es pleno. Las excepciones[4] al Derecho de Desistimiento son las siguientes:

(Van a ser transcritos literalmente debido a que son excepciones al régimen general).

a) La prestación de servicios, una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado, y si el contrato impone al consumidor o usuario una obligación de pago, cuando la ejecución haya comenzado, con previo consentimiento expreso del consumidor o usuario y con el conocimiento por su parte de que, una vez que el empresario haya ejecutado íntegramente el contrato, habrá perdido su derecho de desistimiento.

b) El suministro de bienes o la prestación de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del mercado financiero que el empresario no pueda controlar y que puedan producirse durante el periodo de desistimiento.

c) El suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados.

d) El suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez.

e) El suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega.

f) El suministro de bienes que después de su entrega y teniendo en cuenta su naturaleza se hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes.

g) El suministro de bebidas alcohólicas cuyo precio haya sido acordado en el momento de celebrar el contrato de venta y que no puedan ser entregadas antes de 30 días, y cuyo valor real dependa de fluctuaciones del mercado que el empresario no pueda controlar.

h) Los contratos en los que el consumidor y usuario haya solicitado específicamente al empresario que le visite para efectuar operaciones de reparación o mantenimiento urgente; si, en esa visita, el empresario presta servicios adicionales a los solicitados específicamente por el consumidor o suministra bienes distintos de las piezas de recambio utilizadas necesariamente para efectuar las operaciones de mantenimiento o reparación, el derecho de desistimiento debe aplicarse a dichos servicios o bienes adicionales.

i) El suministro de grabaciones sonoras o de vídeo precintadas o de programas informáticos precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor y usuario después de la entrega.

j) El suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas o revistas, con la excepción de los contratos de suscripción para el suministro de tales publicaciones.

k) Los contratos celebrados mediante subastas públicas.

l) El suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un periodo de ejecución específicos.

m) El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado y, si el contrato impone al consumidor o usuario una obligación de pago, cuando se den las siguientes condiciones:

1.º El consumidor o usuario haya otorgado su consentimiento previo para iniciar la ejecución durante el plazo del derecho de desistimiento.

2.º El consumidor o usuario haya expresado su conocimiento de que, en consecuencia, pierde su derecho de desistimiento; y

3.º El empresario haya proporcionado una confirmación con arreglo al artículo 98.7 o al artículo 99.2.

B) Deber de información por parte del empresario.

El empresario, cuándo se esté ante un supuesto en el que el consumidor y usuario tiene Derecho a desistir del contrato, deberá informarle por escrito en el documento contractual de manera clara, comprensible y precisa del derecho de desistir así como de los requisitos y consecuencias de su ejercicio incluyendo esto las diversas modalidades que se prevean para la restitución del bien o servicio. Debe entregarle, además de la información un documento de desistimiento que deberá identificar: nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse, datos de identificación del contrato y de las partes contratantes[5].

La prueba de que esta información se ha proporcionado es del empresario (incluso cuándo demanda el consumidor) habiendo una inversión de la carga de la prueba.

En el caso de que no se informe, como vamos a ver más adelante, el plazo para ejercer el Derecho de desistimiento será mayor.

C) Plazo para el ejercicio del Derecho de Desistimiento.

El plazo para el ejercicio al Derecho de Desistimiento es de 14 días naturales que se computarán, siempre que el empresario haya cumplido con el deber de información y documentación sobre este Derecho, desde la recepción del bien objeto del contrato (por parte del consumidor o usuario o de un tercero distinto del transportista)[6] o desde la celebración del contrato sí fuese una prestación de servicios[7].

Ahora bien, ¿Qué pasa si encargo múltiples bienes y se entregan por separado? Si encargas múltiples bienes en un pedido (p.ej. una Tablet, un ordenador y una funda) y estas se entregan por separado, el plazo comenzará cuándo el consumidor o tercero por el designado adquieran la posesión material del último de los bienes, lo mismo sucederá en el caso de que se entregue un bien compuesto por múltiples componentes o piezas, que comenzará el plazo el día que se adquiera la posesión del último componente o pieza.

Ahora, si el contrato es de entrega periódica de bienes el plazo para desistir comenzará el día que se adquiera la posesión material del primer bien.

En el caso de que el contrato se celebre en el contexto de visitas no solicitadas efectuadas por el empresario en el domicilio del consumidor (comercial qué acude al propio domicilio) o bien, excursiones organizadas por el empresario con el fin de promocionar o vender bienes o servicios, el plazo se amplia a 30 días naturales y no a 14.

Ahora bien, sí el empresario no informa del Derecho de Desistimiento, el plazo para su ejercicio finalizará doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial a contar desde la entrega del bien o firma del contrato en caso de ser la prestación de un servicio. Por tanto, una vez finalizados los 14 días naturales iniciales, se tendrá el periodo de doce meses para poder desistir. No obstante, si durante ese periodo de doce meses se informa del Derecho de Desistimiento debidamente al consumidor, este tendrá el plazo de 14 días naturales desde el momento en el que se produzca dicha información y documentación.

D) Forma de ejercicio del Derecho al desistimiento.

El Derecho de desistimiento no está sometido a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en Derecho siendo válido si se realiza mediante el envío del documento de desistimiento o la entrega de los bienes. No obstante, es recomendable hacerlo de una forma que permita acreditar la constancia de su ejercicio como sería a través de un correo electrónico a la dirección habilitada por la empresa.

Se habrá ejercicio el Derecho de desistimiento dentro del plazo, cuándo la comunicación se realice antes de la finalización de dicho plazo (aunque se reciba con posterioridad).

El anexo B del TRLGDCU contiene un modelo de formulario de desistimiento (clic aquí para descargarlo).

Ahora bien, sí corresponde al empresario demostrar que se ha informado, debe demostrar el consumidor y usuario que ha ejercitado su Derecho de Desistimiento de conformidad a lo regulado en el TRLGDCU. No obstante, en el caso de que se sea “consumidor vulnerable” se facilitará la prueba del ejercicio del derecho de desistimiento bastando una afirmación de parte en plazo.

E) Gastos del Derecho al desistimiento

Hay que tener en cuenta, como dispone el art. 68.1 en su párrafo segundo y que reitera el art. 102 del TRLGDCU que serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por el ejercicio de su Derecho de Desistimiento. Por tanto, no se les puede penalizar.

El art. 73 del TRLGDCU dispone que el ejercicio del Derecho de desistimiento no implicará gasto alguno para el consumidor y usuario, considerándose lugar de cumplimiento el del lugar dónde el consumidor y usuario haya recibido la prestación, ahora bien, hay que tener en cuenta que el consumidor deberá devolver los bienes o entregarlos al empresario (o persona autorizada por este) sin ninguna demora indebida y, en cualquier caso, a más tardar en el plazo de 14 días naturales a partir de la fecha en que comunique su decisión de desistimiento. Si el bien es recibido con posterioridad, se entenderá cumplido el Deber siempre que se haya devuelto dentro de los 14 días naturales.

Es importante tener en cuenta que el consumidor y usuario soportará los costes directos de la devolución de los bienes (salvo que el empresario decida asumirlos), no obstante, en el caso de que los mismos no puedan devolverse por correo si los bienes se han entregado en el domicilio del consumidor el empresario los deberá recoger a su cargo.

El consumidor NO responderá por la disminución del valor de los bienes[8] salvo que la misma se produzca por una manipulación distinta a la necesaria para establecer su naturaleza, características o su funcionamiento. NUNCA responderá de la disminución del valor si el empresario no le ha informado del Derecho a desistir del contrato.

En el caso de que el consumidor haya efectuado gastos “necesarios y útiles” en el bien, tendrá derecho a su reembolso.

F) Imposibilidad de devolver la prestación

En el caso de que sea imposible devolver la prestación, por pérdida, destrucción u otra causa no privarán al consumidor del Derecho a ejercer el desistimiento, pero si la imposibilidad es imputable al consumidor este responderá del valor de mercado que hubiera tenido la prestación en el momento de ejercicio del derecho de desistimiento, salvo que sea superior al precio de adquisición siendo este el tope.

Si el empresario incumple el deber de información, la imposibilidad solo será imputable al consumidor cuándo este hubiera omitido la diligencia que “le es exigible en sus propios asuntos”.

G) Efectos

Además de los efectos que se han ido enunciando en el resto de apartados de esta entrada, el ejercicio del Derecho de desistimiento extinguirá las obligaciones de las partes de ejecutar el contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o de celebrar el contrato, cuándo el consumidor o usuario haya realizado una oferta[9].

Ejercicio de conformidad a la Ley el derecho de desistimiento, el empresario estará obligado a devolver las sumas (precio) abonado por el consumidor sin retención de gastos (salvo lo dispuesto con anterioridad). No sé incluyen los gastos por envíos distintos al ordinario (p.ej.: si el consumidor solicitó un envío urgente en 12 horas)[10]. Estas sumas deberán devolverse sin demoras indebidas y, en todo caso, antes de que transcurran 14 días naturales desde la fecha en la que se ha informado de la decisión de desistir. Si no se cumple esto, el consumidor y usuario tendrá Derecho a reclamarla duplicada sin perjuicio, además, de poder reclamar la indemnización por los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que exceda de dicha cuantía.

El incumplimiento o cumplimiento de los antedichos plazos corresponde probarlos al empresario (habiendo, por tanto, una inversión en la carga de la prueba).

¿Dónde se realizará el reembolso? Se utilizará el mismo medio de pago empleado por el consumidor para la transacción inicial salvo que el consumidor haya dispuesto expresamente lo contrario. El consumidor no podrá incurrir en ningún gasto como consecuencia del reembolso.

Los contratos complementarios tienen sus propios efectos que vienen en el art. 76 bis del TRLGDCU suponiendo, en síntesis que ejercido el derecho por el consumidor tendrá por efecto la extinción automática y sin coste alguno de todo contrato complementario con la excepción en aquellos casos en que sean complementarios de contratos celebrados a distancia o fuera del establecimiento en los que, sin perjuicio de su extinción, el consumidor deba asumir una serie de costes que se establecen en los arts. 107.2 y 108 del TRLGDCU.

Finalmente, cuando un consumidor y usuario ejerza el derecho de desistimiento tras haber realizado una solicitud de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.8 (“en caso de que un consumidor o usuario desee que la prestación de servicios o el suministro de agua, gas o electricidad, –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o de calefacción mediante sistemas urbanos, dé comienzo durante el plazo de desistimiento previsto en el artículo 104, y el contrato imponga al consumidor o usuario una obligación de pago, el empresario le exigirá que presente una solicitud expresa solicitando el comienzo del contrato, así como una declaración de que, una vez que el empresario haya ejecutado íntegramente el contrato, habrá perdido su derecho de desistimiento.”) o en el artículo 99.3 (“en caso de que un consumidor o usuario desee que la prestación de servicios o el suministro de agua, gas, electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o de calefacción mediante sistemas urbanos, dé comienzo durante el plazo de desistimiento previsto en el artículo 104, y el contrato imponga al consumidor o usuario una obligación de pago, el empresario le exigirá que presente en un soporte duradero una solicitud expresa solicitando el comienzo del contrato, así como una declaración de que, una vez que el empresario haya ejecutado íntegramente el contrato, habrá perdido su derecho de desistimiento.”) abonará al empresario un importe proporcional a la parte ya prestada del servicio en el momento en que haya informado al empresario del ejercicio del derecho de desistimiento, en relación con el objeto total del contrato. El importe proporcional que habrá de abonar al empresario se calculará sobre la base del precio total acordado en el contrato. En caso de que el precio total sea excesivo, el importe proporcional se calculará sobre la base del valor de mercado de la parte ya prestada del servicio.

H) Desistimiento de un contrato vinculado a financiación

Si el consumidor ejercita el Derecho de Desistimiento en contratos celebrados entre un empresario y consumidor y usuario, incluyendo los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento mercantil y el precio a abonar ha sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el propio empresario o un tercero (previo acuerdo con el empresario) el ejercicio de este Derecho implica la resolución del crédito sin penalización alguna para el consumidor y usuario.

[1] Art. 68.1 del TRLGDCU (definición de Derecho de Desistimiento).

[2] Definido en el art. 3 del TRLGDCU como las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión o bien las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

[3] Art. 68.2 TRLGDCU (cuándo cabe ejercer el Derecho de Desistimiento).

[4] Art. 103 del TRLGDCU.

[5] Art. 69 del TRLGDCU (obligación de informar sobre el Derecho de Desistimiento). Véase también el art. 105 del TRLG que hace referencia a la omisión de información sobre el Derecho de desistimiento.

[6] Art. 104 b) del TRLGDCU.

[7] Esto incluye, de conformidad al art. 104 c) del TRLGDCU los contratos de suministro de agua, gas o electricidad (cuándo no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas) o de calefacción.

[8] Incluso se aventura el art. 79 del TRLGDCU a decir que esto es debido a que este desgaste es el propio de la prueba del bien o servicio para tomar una decisión definitiva sobre su adquisición.

[9] Art. 106.5 del TRLGDCU.

[10] Véase art. 107.2 del TRLGDCU.