DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL ENCAMINADA A PRESENTAR AL DETENIDO ANTE LA AUTORIDAD COMPETENTE (art. 163.4 CP): ¿PUEDE COMETERLO UN AGENTE DE POLICÍA? 

En primer lugar, hemos de situar el tema a analizar y este no es más que si puede un agente de policía cometer el delito del art. 163.4 del Código Penal, es decir, el de detener a alguien fuera de los casos permitidos por la Ley (es decir, arts. 489 y ss. LECrim) para ponerlo a disposición de la autoridad y, si esta condena es compatible con las agravantes del art. 167 del Código Penal al haberse cometido por autoridad o funcionario público.

Hemos de partir de que, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 46/2014 de 11 de febrero, establece como requisitos para que se den los elementos del tipo del art. 167 del Código Penal los siguientes:

1º. Se trata de un delito especial, por lo que sujeto activo ha de ser alguna persona que reúna cualquiera de las dos características siguientes: autoridad o funcionario público, conforme a las definiciones que al respecto nos ofrece el art. 24 CP.
2º. El medio comisivo viene constituido por cualquiera de los expresados en los artículos 163 y 166.
3º. Un elemento de carácter normativo, consistente en que no medie causa por delito, ya que, en caso contrario, podría aplicarse otra norma más específica ( art. 8.1º CP), el art. 530 del mismo código.
4º. Otro también de carácter normativo: que el funcionario o autoridad actúe fuera de los casos permitidos por la ley. Se trata de una previsión concreta, para esta clase de delito, de la causa de justificación del nº 7 del art. 20 que declara exento de responsabilidad criminal al “que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho”.
5º. Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir también otro requisito de carácter subjetivo, el dolo, que requiere que el sujeto activo de la infracción obre con conocimiento de que concurren los correspondientes elementos objetivos de la infracción penal

Una vez analizado el art. 167 del Código Penal (si bien, hay un error en la citada Sentencia del TS que habla del art. 164.3 del CP), hemos de tener presente que el art. 163.4 del Código Penal castiga con pena de multa de tres a seis meses al particular que, fuera de los casos permitidos por las Leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad.

Por tanto, la siguiente pregunta que hemos de hacernos es, ¿Son compatibles los arts. 163,4 y 167 del Código Penal? para dar respuesta a la cuestión debemos de partir de que hasta el Acuerdo del Pleno de 27 de enero de 2.009, nos encontrabamos con jurisprudencia del Tribunal Supremo que era contradictoria (vid. la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 197/2009 de 3 de marzo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2.001 o la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2.006). Por tanto, el Tribunal Supremo en Pleno de 27 de enero de 2.009 concluyó que:

(i) Un agente de Policía es susceptible de poder cometer el delito recogido en el art. 163.4 del Código Penal pese a que el mismo comience con “El particular”.

(ii) El art. 163.4 y 167 del Código Penal son plenamente compatibles.

Las razones para llegar a dicha conclusión son las siguientes:

(i) De una parte, se afirma que, si bien la descripción típica del artículo 167, referido a las detenciones ilegales llevadas a cabo por Autoridad o funcionario público distintas de las contempladas en el artículo 530 del mismo Código Penal, parece incongruente con una vinculación al supuesto del apartado 4 del 163, ya que éste se encabeza con la referencia a “El particular….”, lo cierto es que esta referencia a la literalidad de ambos preceptos no puede ser considerada como un obstáculo absoluto para la discutida posibilidad de remisión, toda vez que también el apartado 1 del meritado artículo 163, precisamente aplicado por la Audiencia en el presente caso, también castiga a “El particular que encerrare o detuviere a otro…”

(ii) Por ello, la remisión del 167 ha de entenderse no referida a la integridad de los distintos tipos objetivos descritos en los diferentes apartados del artículo 163, con todos los elementos que los definen, sino, tan sólo, a un aspecto concreto de éstos, a saber, la acción típica, por lo que se trata de una remisión al hecho, sin incluir el carácter del sujeto de la acción.

(iii) En cualquier caso, se constata que el repetido artículo 167, con su generalidad, no excluye expresamente la posibilidad de remisión a ninguno de los supuestos del 163.

(iv)  Y, en ese sentido, tampoco parece razonable ante una situación, cuando menos, de duda interpretativa, que esta duda se despeje “contra reo”, excluyendo la aplicación del subtipo atenuado, si éste se corresponde con la conducta declarada como probada, aun cuando ésta hubiere sido llevada a cabo por una Autoridad o funcionario público.

(v) Máxime cuando el “plus” en el desvalor de esa acción, en razón a la peculiaridad del sujeto activo del ilícito por tratarse precisamente de persona que, en su condición de funcionario, está llamado a garantizar y preservar los derechos del ciudadano, ya encuentra respuesta en el propio artículo 167, que dispone la agravación del castigo previsto para quien no fuere funcionario, a lo largo de todos los supuestos del 163, fijando la pena en su mitad superior y, lo que es más, imponiendo también una inhabilitación absoluta entre ocho y doce años de duración que, obviamente, supone además la pérdida de esa profesión vinculada a la protección de los derechos del ciudadano.

(vi) No debiendo, así mismo, desdeñarse la mayor proporcionalidad que, con esta interpretación, se alcanza, al sancionar una acción consistente en esa transitoria y breve privación de libertad, con una finalidad que no es sino la puesta a disposición de un tercero, también agente de la Autoridad, para que disponga sobre la pertinencia o no de la detención y consecuente puesta en libertad del privado de ella, frente a los cuatro años de prisión que, como mínimo, prevé el apartado 1 del artículo 163.

Por ello, el funcionario policial que detiene a un sujeto cuando la Ley no le autoriza a hacerlo (arts. 489 y ss. LECrim) estará ante alguno de los delitos de detención ilegal de los arts. 163 a 166 del Código Penal (salvo aplicación del art. 530 CP)  -aunque con la agravación delart. 167- de ahí que si la detención ha sido efectuada para entregar al detenido a la autoridad -judicial o no-, puede ser de aplicación -conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de instancia (vid SSTS 678/2012, de 18 de septiembre, 197/2009, de 3 de marzo y Pleno no jurisdiccional de 27.1.2009), en su caso, el art. 163.4, en relación con el art. 167.