LA PROTESTA EN DERECHO PENAL

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) núm. 646/2023 de 26 de julio (ROJ 3517/2023) explica aquellos supuestos en los que la “protesta” previa es necesaria para poder luego solicitar la nulidad en una posterior instancia, así la Sentencia comienza haciendo referencia a la contrariedad de la regulación comprendida en el art. 846 bis c) de la LECrim pues, este recoge la exigencia para que sea admitible el motivo de apelación que se haya efectuado una protesta o reclamación tempestiva pero, en la letra a) del citado artículo, que sirve de cauce al motivo dispone que puede prescindirse de la previa reclamación si la infracción supone vulneración de un Derecho Fundamental. Son dos afirmaciones incompatibles pues, desde el momento en que el apartado a) exige para que prospere el motivo que la afectación de garantías procesales suponga una cierta indefensión, se está pensando en el art. 24.1 de la CE , por tanto, no es posible acogerse a dicha causa de apleación y que a la vez no suponga la infracción de un derecho fundamental, concretamente, el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.

Abordada dicha contradicción, la Sala con cita a determinadas Sentencias nos dispone, ejemplificándolo con el procedimiento del Tribunal Jurado (al ser el que se seguía en la instancia) que, en el caso de que el veredicto del jurado no incluya o se eche el falta la exposición de tal contenido deliberativo se produce un efecto relevante en el procedimiento por omisión de sus fases y, por tanto, estaríamos ante una arbitrariedad pues expone – en exclusiva – una pura decisión como mera manifestación de voluntad. En este caso, entiende el Tribunal Supremo (Sala 2ª) en Sentencias como la núm. 331/2015 de 3 de junio o 267/2013 de 22 de marzo que la falta de protesta en el momento oportuno, para la subsanación de dicho defecto no puede alegar la nulidad por indefensión.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, en la Sentencia núm. 323/2013 de 23 de abril disculpó la exigencia de protesta o reclamación previa cuando no existe en el trámite protocolizado un momento especificado para tal fin. Concluyendo el Tribunal Supremo, a través de pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2.015, respecto al veredicto del Tribunal Jurado, respecto a cuando cabrá apelar sin haber efectuado la preceptiva protesta:

El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, si alberga alguna duda sobre la concurrencia de motivos para devolver el acta del veredicto, debe proceder a la apertura del trámite de audiencia, tomando seguidamente la decisión adecuada sobre la procedencia o no de devolución. Si no se abre dicho trámite, no es exigible a las partes la reclamación de subsanación o protesta como requisitos para la interposición del recurso de apelación, cuando éste se base en defectos del veredicto o en el procedimiento de deliberación y votación.

Por tanto, podemos concluir que, cuando la protesta venga exigida por el concreto precepto (por ejemplo, respecto a preguntas inadmitidas), será necesaria efectuarla para posteriormente apelar la resolución adoptada, efectuándose una especie de preclusión respecto a las alegaciones a realizar con posterioridad, no obstante, siendo una cuestión debatida por la jurisprudencia y de la que hay resoluciones en contrario, se pueden encontrar diversas tesis en las que en algunas circunstancias, podrá recurrirse sin haber efectuado la preceptiva protesta.